Il convient d’ores et déjà de préciser qu’un « NDA-type », qui serait adapté à toute société, toute administration ou à toute situation, n’existe pas (comme c’est également le cas pour tout type de contrat). Un vêtement « taille universelle » pourrait-il être adapté à toute morphologie et/ou tout événement (conférence, réception, rendez-vous professionnel, etc.) ? Non et il en va de même pour les contrats. Dès lors, on ne pourra que déconseiller de « s’inspirer » des documents trouvés sur le Web pour les utiliser dans le cadre d’une relation contractuelle.

Quelle est la première question à se poser lorsqu’on envisage un NDA ?

La première question que l’on pose à nos clients lorsqu’ils nous soumettent un NDA qu’un cocontractant leur a envoyé et souhaite les voir signer est la suivante: qui transmet l’information ? Après réponse de nos clients, nous constatons bien souvent que le NDA n’est pas adapté à la situation.

A titre d’illustration, il n’est pas rare qu’une grande entreprise demande à une PME de signer un tel engagement alors même que c’est bel et bien la PME qui divulgue ses propres informations. Dès lors, la PME donne accès à une partie de son patrimoine informationnel, actif de la société, sans s’assurer que ce savoir, ces connaissances qu’elle transmet, sont protégés.

De même, il arrive parfois que nous soyons face à un document qui semble fixer une obligation de confidentialité réciproque entre les deux Parties. Puis, après lecture, il apparaît que certaines clauses ont été « disséminées » dans le NDA en faveur de la Partie rédactrice de l’accord, qui aura été assistée par un avocat ou par son propre service juridique, pour protéger ses intérêts.

Dans quel contexte le NDA est-il envisagé ?

A titre d’illustration, un NDA utilisé pour l’échange d’informations techniques doit être différent de celui utilisé dans le cadre d’une éventuelle acquisition d’entreprise.

Par ailleurs, la Partie réceptrice d’informations cherchera à diminuer les périodes pendant laquelle son obligation de confidentialité sera en vigueur tandis que la Partie divulgatrice cherchera à protéger ses informations au mieux.

De même, si vous êtes la Partie divulgatrice, allez-vous accepter les clauses dites résiduelles ? On entend par là l’autorisation faite à la Partie réceptrice de retenir toute information intangible ou qui lui resterait en mémoire de manière résiduelle et surtout, de l’utiliser. Il est parfois arrivé qu’une Partie fournisse son NDA type, contenant une telle clause, alors même que cette Partie est censée divulguer ses informations. En d’autres termes, il s’agit d’une clause en faveur de son cocontractant, Partie réceptrice.

En résumé, prendre le temps de la réflexion à propos de ce type de contrat – car il s’agit bel et bien d’un contrat – peut s’avérer intéressant…