Prise en application de la loi PACTE (loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises), l’ordonnance du 15 septembre 2021 (n° 2021-1192 portant réforme du droit des sûretés) lève les restrictions à la dématérialisation des sûretés et permet qu’elles soient régulièrement constituées par voie électronique. Cette ordonnance entre en vigueur le 1er janvier 2022.
Les restrictions à la dématérialisation des sûretés avant l’ordonnance du 15 septembre 2021
L’article 1174 du Code civil pose le principe de l’équivalence des écrits sur support papier et sur support numérique en ces termes : « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique ».
Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1175 alinéa 2 du Code civil disposait qu’il était fait exception à cette disposition s’agissant des « actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession ».
S’agissant des sûretés pour lesquelles un écrit sous seing privé était exigé (le gage, le nantissement ou encore le cautionnement lorsqu’une caution personne physique s’engage envers un créancier professionnel), ces dernières ne pouvaient être formalisées que sur un support numérique, à moins d’être consenties par une personne pour les besoins de son activité professionnelle.
La dématérialisation des sûretés admise avec l’ordonnance du 15 septembre 2021
L’article 26 de l’ordonnance modifie l’article 1175 du Code civil et dispose désormais qu’« Il est fait exception aux dispositions de l’article précédent [article 1174] pour les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions, sauf les conventions sous signature privée contresignées par avocats en présence des parties et déposées au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues aux articles 229-1 et 229-4 ou à l’article 298 ».
Dès lors, les sûretés réelles et personnelles ne comptent plus au rang des exceptions à l’équivalence de l’écrit sur support papier et l’écrit sur support numérique. Elles pourront donc être régulièrement constituées par voie électronique.
Le formalisme à respecter
Le formalisme propre à chaque sûreté devra néanmoins être respecté. S’agissant de la caution, l’article 2297 du Code civil prévoit, à titre de validité, que la personne physique doit apposer la mention selon laquelle elle s’engage, en qualité de caution, à payer au créancier les sommes dues par le débiteur. Cette mention pourra être apposée sous forme électronique.
Cet écrit devra respecter les dispositions des articles 1366 et 1367 du Code civil. Ainsi, aux termes du premier, « l‘écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ».
En pratique, ces conditions seront remplies par l’apposition d’une signature électronique conforme aux dispositions de l’article 1367 alinéa 2 du Code civil selon lequel « lorsque [la signature] est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ». Sont présumées fiables les signatures électroniques avancée et qualifiée, proposées aujourd’hui par de nombreux prestataires de services de confiance. Mathias Avocats a consacré un article dédié aux conditions de fiabilité de la signature électronique.
Que retenir ?
L’équivalence entre un écrit papier et sous forme électronique appliquée aux sûretés a pour objectif de faciliter la signature de ce type d’actes, tout en garantissant leur sécurité juridique. Il conviendra néanmoins de veiller à la fiabilité de la signature électronique utilisée, ainsi qu’aux mesures de sécurité mises en œuvre pour assurer l’intégrité et la confidentialité des données.