Par un arrêt du 15 septembre 2020, la Cour de la justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée sur les pratiques et le comportement d’un fournisseur de service d’accès à Internet au regard des dispositions européennes applicables à l’exigence de neutralité du net (CJUE, 15 sept. 2020, Aff. C‑807/18 et C‑39/19).

L’offre commerciale du fournisseur de service d’accès à Internet qui consiste, en premier lieu, à ne pas décompter du forfait acheté par l’utilisateur final l’utilisation de certaines applications (Facebook, Instagram, Twitter, etc.) et services, c’est-à-dire l’application d’un tarif nul, et, en second lieu, à permettre audit utilisateur de poursuivre l’utilisation de ces applications et services après l’épuisement du forfait alors que d’autres applications et services subissent des mesures de ralentissement du trafic, est contraire aux dispositions européennes applicable à l’exigence de neutralité du net (Règlement n°2015/2120 du 25 novembre 2015 sur « l’internet ouvert », article 3).

La notion d’utilisateur final vise à la fois les personnes physiques ayant la qualité de consommateur, les personnes morales agissant en qualité de professionnel et les entités à but non lucratif. Ainsi, il peut s’agir non seulement d’un utilisateur final qui utilise les services d’accès à Internet pour accéder à des contenus, mais aussi des personnes morales qui utilisent les services d’un fournisseur de service d’accès à Internet pour fournir des contenus, des applications ou des services.

Lorsque l’utilisateur final est fournisseur d’applications ou de services, la limitation éventuelle de son droit de fournir les éléments précités doit être appréciée en tenant compte des « positions sur le marché de cette catégorie de professionnels« .

Qu’est-ce que la neutralité du net ? Quels sont ses impacts ?

L’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) définit la neutralité du net comme « un principe selon lequel les réseaux de communications électroniques doivent transporter tous les flux d’information de manière neutre, c’est-à-dire indépendamment de leur nature, de leur contenu, de leur expéditeur ou de leur destinataire ». Ainsi, toute pratique qui consiste à bloquer ou ralentir le traitement ou l’acheminement de certains flux d’information au détriment d’autres est prohibée.

Si le concept de neutralité du net a été popularisé en 2003, il a été intégré dans le cadre juridique européen par l’adoption du règlement n° 2015/2120 du 25 novembre 2015. L’article 3 dudit règlement prévoit des dispositions destinées à garantir l’application de ce concept dans le cadre du traitement et de l’acheminement par les fournisseurs de service d’accès à Internet des flux d’information sur leurs réseaux.

Il découle du concept de neutralité du net des droits et obligations pour les utilisateurs finals et les fournisseurs de service d’accès à Internet. En effet, chaque utilisateur final a un droit « d’accéder aux informations et aux contenus et de les diffuser, d’utiliser, et de fournir des applications et des services et d’utiliser les équipements terminaux de leur choix, quel que soit le lieu où se trouve l’utilisateur final ou le fournisseur, et quels que soient le lieu, l’origine ou la destination de l’information, du contenu, de l’application ou du service, par l’intermédiaire de leur service d’accès à l’internet. » (Règlement sur l’Internet ouvert, article 3-1).

L’exercice du droit précité ne doit pas être limité par les accords conclus entre les fournisseurs de service d’accès à Internet et les utilisateurs finals « sur les conditions commerciales et techniques et les caractéristiques des services d’accès à l’internet, telles que les prix, les volumes de données ou le débit, et toutes pratiques commerciales (…) » (Règlement sur l’Internet ouvert, article 3-2).

Tout fournisseur de service d’accès à Internet doit traiter « tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis ou les équipements terminaux utilisés. » (Règlement sur l’Internet ouvert, article 3-3). Cette obligation n’empêche pas les fournisseurs précités de mettre en place des mesures raisonnables de gestion du trafic. Toutefois, ces dernières doivent être « transparentes, non discriminatoires et proportionnées ». Elles ne doivent pas être « fondées sur des considérations commerciales, mais sur des différences objectives entre les exigences techniques en matière de qualité de service de certaines catégories spécifiques de trafic ».

Dans l’arrêt rendu le 15 septembre dernier, la CJUE rappelle qu’il appartient aux autorités nationales de déterminer au cas par cas, si le comportement d’un fournisseur de service d’accès à Internet constitue une atteinte au droit de l’utilisateur final au moyen de la conclusion d’un accord commercial et/ou s’il constitue une violation de l’exigence de traitement égal et non discriminatoire des flux.

Quels sont les faits de l’affaire ?

Une société hongroise proposait à ses clients plusieurs services dont deux offres groupées, dénommées respectivement « MyChat » et « MyMusic ».

La première permettait d’acheter un certain volume de données et d’utiliser librement les applications et services disponibles dans cette offre jusqu’à l’épuisement du forfait. Toutefois, l’utilisation de certaines applications dont Facebook, Instagram et Twitter notamment n’était pas décomptée du volume de données. En d’autres termes, ces applications bénéficiaient de la pratique dite de « tarif nul » ou « zero rating ». Par ailleurs, à l’épuisement du volume de données, les clients pouvaient continuer à bénéficier de ces applications, alors que d’autres applications et services subissaient des mesures de ralentissement du trafic.

De manière similaire, la seconde offre permettait aux clients d’utiliser notamment quatre applications dont Apple Music et Deezer et six services de radiophonie. Ici encore, les clients pouvaient continuer à utiliser ces applications et services à l’épuisement du volume de données compris dans le forfait acheté, au détriment d’autres applications et services objets de mesures de blocage ou de ralentissement du trafic.

Quelle a été la procédure ?

A la suite de deux procédures de contrôle, l’autorité hongroise des communications et des médias a rendu deux décisions par lesquelles elle a ordonné à la société de mettre fin à ces pratiques, jugées contraires à l’obligation de traitement égal et non discriminatoire des flux.

Ces décisions ont ensuite été confirmées par le président de ladite autorité. Ce dernier a notamment précisé que l’examen de la conformité des mesures de gestion du trafic mises en place par le fournisseur de service d’accès à Internet ne nécessitait pas d’évaluer l’incidence de ces mesures sur l’exercice des droits des utilisateurs finals.

Or, pour la société, l’obligation de traitement égal et non discriminatoire ne concernait que les mesures de gestion du trafic mises en place par un fournisseur de service d’accès à Internet de manière unilatérale. Elle faisait valoir que ses offres groupées étaient prévues dans les accords conclus avec ses clients. En conséquence, ces mesures n’étaient pas définies de manière unilatérale par le fournisseur. Par ailleurs, la société estimait que pour déterminer l’existence d’une violation de l’obligation de traitement égal et non discriminatoire des flux, il convenait d’évaluer si les mesures prises par un fournisseur avaient ou non une incidence sur l’exercice des droits des utilisateurs finals.

Saisie du litige, la cour de Budapest-Capitale a décidé de sursoir à statuer et de poser des questions préjudicielles à la CJUE :

• Un accord commercial conclu entre un fournisseur de service d’accès à Internet et un utilisateur final en vertu duquel ce fournisseur applique un tarif nul pour certaines applications et services, doit-il être interprété comme un accord portant atteinte aux droits des utilisateurs finals ? Étant précisé que la différenciation de traitement n’est établie que selon les conditions fixées dans l’accord conclu et uniquement envers l’utilisateur final partie à cet accord, et non envers les utilisateurs finals qui ne sont pas parties à cet accord.
• Dans l’hypothèse où la réponse à cette question est négative, pour constater une violation de l’obligation de traitement égal et non discriminatoire des flux, est-il nécessaire d’examiner, sur la base de l’impact et du marché, si les mesures prises par le fournisseur ont effectivement restreint, et dans quelle mesure, les droits des utilisateurs finals ?
• L’interdiction de discriminer les flux a-t-elle un caractère inconditionnel, général et objectif, indépendamment de la question de savoir si les mesures de gestion du tarif ont été prises par la voie d’un accord, d’une pratique commerciale ou d’un autre comportement ?
• Dans le cas où la réponse à cette question est positive, est-il possible de conclure sur le fait de la discrimination en soi, sans procéder à d’autres examens du marché et de l’impact ? Est-il toujours nécessaire d’examiner si l’accord commercial porte atteinte à l’exercice des droits des utilisateurs finals ?

La nature des pratiques commerciales des fournisseurs d’accès précisée

La CJUE rappelle d’abord que l’article 3-2 du règlement sur l’Internet ouvert relatif à l’interdiction de limitation des droits des utilisateurs finals vise à la fois :

• les accords conclus entre un fournisseur de service d’accès à Internet et un utilisateur final dont l’objet est de fixer les conditions commerciales et techniques et les caractéristiques des services d’accès (prix, volumes de données ou le débit, etc.),
• les pratiques commerciales unilatérales mises en œuvre par un fournisseur de service d’accès à Internet.

S’agissant des pratiques commerciales des fournisseurs précités, la Cour de Luxembourg précise en quoi elles peuvent consister. A cet égard, il convient de relever que le fournisseurs de service d’accès à Internet peut notamment « proposer des variantes ou des combinaisons spécifiques [de] services à ses clients potentiels en vue de répondre aux attentes et aux préférences des uns et des autres, et, le cas échéant, de conclure avec chacun d’eux un accord individuel (…). » (point 35 de l’arrêt). En revanche, ces pratiques ne doivent pas aboutir à la limitation des droits des utilisateurs finals ou être utilisées pour dispositions réglementaires relatives à la garantie d’accès au réseau Internet.

Dans ce contexte, la CJUE souligne que les offres de la société hongroise relèvent bien de la notion de pratique commerciale au sens du règlement précité.

L’appréciation de l’impact des accords et pratiques commerciales sur les droits des fournisseurs d’applications et de contenus

Une fois qu’un accord ou une pratique commerciale au sens du droit européen a été identifié, il convient de déterminer quelle est son influence sur les droits des utilisateurs finals.

Pour ce faire, la CJUE indique que cette évaluation porte sur l’éventuelle limitation des droits :

• des utilisateurs (professionnels et consommateurs) qui se servent des services d’accès à Internet pour accéder à des contenus, applications ou services. non seulement sur doit tenir compte des positions respectives sur le marché du fournisseur de service d’accès à Internet et du fournisseur d’applications et de contenus.
• des professionnels qui ont recours au service d’accès à Internet pour fournir des contenus, des applications ou des services.

Dans ce contexte, il convient de souligner que la position sur le marché du professionnels qui fournit des contenus, des applications et des services n’est pas sans impact. En effet, si le fournisseur occupe une partie significative du marché, le nombre d’utilisateurs finals subissant, in fine, une atteinte aux droits qui découlent de l’exigence de neutralité du net sera important.

Neutralité du net et mise en place de mesures de gestion du trafic par les fournisseurs d’accès à Internet

La CJUE rappelle que les fournisseurs de service d’accès à Internet ont, en vertu du règlement précité, la possibilité d’adopter des mesures raisonnables de gestion du trafic. En revanche, ces dernières ne doivent pas être fondées sur des considérations commerciales. Elles ne peuvent être justifiées que par des « différences objectives entre exigences techniques en matière de qualité de service de certaines catégories spécifiques de trafic ».

A ce titre, la Cour estime que les mesures de blocage ou de ralentissement du trafic ne peuvent en aucun cas être considérées comme raisonnables. A titre d’exception, elles peuvent être adoptées afin de se conformer à une obligation légale, de préserver l’intégrité du réseau ou encore de prévenir ou remédier à sa congestion.

Ensuite, la Cour précise que la réglementation applicable ne requiert pas d’évaluer l’incidence de ces mesures sur l’exercice des droits des utilisateurs finals. La question de savoir si ces mesures résultent ou non d’un accord conclu avec l’utilisateur final ou d’une pratique commerciale du FAI est par ailleurs indifférente.

En l’espèce, au regard des pratiques de la société hongroise, à savoir le blocage et le ralentissement du trafic en raison de l’application du tarif nul à certaines applications et services, la Cour considère que ces mesures :

• ne sont pas fondées sur des différences objectives entre les exigences techniques en matière de qualité de service de certaines catégories spécifiques de trafic mais sur des considérations d’ordre commercial.
• ne relèvent pas des exceptions prévues par les dispositions applicables.

Ainsi, il en résulte une incompatibilité desdites mesures avec les dispositions européennes.

Que retenir ?

Par cette décision, la Cour apporte des éléments d’interprétation de l’article 3 du règlement lorsque les autorités nationales examinent le comportement des fournisseurs de service d’accès à Internet dans le cadre de l’acheminement de flux sur leurs réseaux. Quelle que soit la forme de la pratique concernée et quel que soit l’utilisateur final en cause, consommateur ou professionnel, les mesures adoptées par ces fournisseurs tendant à favoriser l’utilisation de certains services au détriment d’autres peuvent être sanctionnées, au cas par cas, au regard de leur compatibilité avec les différentes dispositions de l’article 3 du règlement.